Der solidarische Zulassungsverzicht der Kassenärzte

Stiftung Liberales Netzwerk am 11.Dezember 2006 Hamburg

Sehr geehrte Damen, sehr geehrte Herren,

als ich eingeladen wurde, heute über die Arztproteste dieses Jahres zu sprechen, zögerte unser Gastgeber zunächst, auch den vorgeschlagenen Untertitel über den „Sozialstaats-Irrsinn“ sofort gutzuheißen.

Es ehrt Herrn Dr. Traub natürlich, wenn er den politischen Diskurs grundsätzlich von grelleren Tönen freihalten möchte. Welcher seriöse Bürger eines demokratischen Rechtsstaates könnte diesen Anspruch nicht gutheißen? Allerdings glaube ich, daß die Entwicklungen des deutschen Sozialstaates inzwischen nicht nur rechtfertigen, sondern geradezu dazu nötigen, dezidiert von „Sozialstaats-Irrsinn“ – auch und gerade in dieser deutlichen Terminologie – zu sprechen.

Zur Plausibilisierung meines Themas und seiner konkreten Tonlage möchte ich vorab, gemeinsam mit Ihnen, gleichsam stichprobenartig einen Blick auf die Seite 1 einer deutschen Regionalzeitung werfen, der Westdeutschen Allgemeinen Zeitung (WAZ) vom vergangenen Freitag, dem 8. Dezember 2006.

1.) Unter der Überschrift „Großrazzia im Revier gegen Schwarzarbeit – Polizei und Zoll kontrollieren in 7 Ruhrgebietsstädten“ berichtet das Blatt durchaus Beeindruckendes:

„In sieben Ruhrgebietsstädten haben Bundes- und Landespolizei sowie Zollbeamte gestern zeitgleich 6 Stunden lag Razzien in Hauptbahnhöfen und auf Weihnachtsmärkten durchgeführt. Zum ersten, aber nicht zum letzten Mal. … Ihren Arbeitsauftrag beschrieb Essens Polizeisprecher Thomas Hemmelmann so: ‚Heute nehmen wir mal alles, was kommt.’ … Das Hauptzollamt fand 13 Schwarzarbeiter und überprüft noch 30 weitere Fälle. Dazu stellte das Essener Ordnungsamt 40 Anzeigen aus. In Essen, Gelsenkirchen und Mülheim blockierte die Polizei Taxi-Halteplätze und kontrollierte alle Fahrer und Fahrzeuge. Hintergrund: Weil im Taxigewerbe in den letzten Jahren die Umsätze um bis zu 30% gesunken sind, ist dort die Schwarzarbeit nach Schätzungen des Zolls auf bis 15% angestiegen. … In Berlin forderten gestern die Polizei- und Gaststättengewerkschaft die Eingliederung der Zolldienststellen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in eine neue Bundesfinanzpolizei, um effektiver gegen die Schattenwirtschaft vorgehen zu können. … Die Gewerkschaften verlangten auch höhere Strafen. Anders könne die Schwarzarbeit nicht eingedämmt werden, sagte der Vorsitzende der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, Möllenberg.“

Dieses erkennbar äußerst massive staatliche Tätigwerden wird allerdings von der Zeitung selbst nur mit maßvollsten Bemerkungen kritisiert. Auf Seite 2 desselben Blattes heißt es lediglich – und im übrigen unkommentiert – weiter:

„Im Taxigewerbe schätzen die Fahnder die Schwarzarbeiterquote auf 15%, höher als auf den Großbaustellen. Das hat seinen Grund: Auf ehrliche Art ist auf dem Taxi kaum noch ein Auskommen zu schaffen … Korrekt arbeitende Fahrer kommen kaum noch über € 10,– Umsatz pro Stunde, nach Abzug der Kosten bleiben € 5,– brutto.“

Mit anderen Worten: Den betroffenen Menschen wird das Arbeiten augenscheinlich durch Sozialversicherungsabgaben, Lohn- und Umsatzsteuer praktisch wirtschaftlich unmöglich gemacht. Statt jedoch dafür zu sorgen, daß Kosten fallen, bläht sich der staatliche Überwachungsapparat – mit dadurch zwangsläufig und unausweichlich weiter steigenden öffentlichen Kosten – auf; ein volkswirtschaftlicher Teufelskreis oder, wenn Sie so wollen, eine Todesspirale in den Staatsbankrott.

2.) Hierbei weiß sich dieser Staat auch in bemerkenswertem Einklang mit der Linie von Gewerkschaften. Auf Seite 2 derselben „WAZ“ dieses Tages heißt es unter der Überschrift „19% MwSt bringt Schub für Schwarzarbeit“ unter anderem weiter wörtlich:

„Der Chef der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, Möllenberg, sagte, im Hotel- und Gaststättengewerbe seien bei 720.000 offiziell Beschäftigten etwa 70.000 bis 120.000 Menschen illegal tätig. Auftraggeber von Schwarzarbeit sollten mit höheren Bußgeldern bestraft werden. … Die Kontrollen bezeichnete Möllenberg derzeit als noch zu halbherzig.“

3.) Gründe dafür, warum der Sozialstaat nicht mehr zu finanzieren ist, gibt es also ungezählte. Sie stehen auf den Seiten 1 und 2 unserer Regionalzeitungen. Neben den inzwischen an vorderster medialer Stelle (wenn auch noch unkommentiert) diskutierten Gründen für diesen Bankrott, werden aber zunehmend auch äußerst unorthodoxe Gründe offenbar. Dieselbe „WAZ“ berichtete nur sechs Tage zuvor (am 2. Dezember 2006 unter ihrer weniger prominenten Rubrik „Bericht und Hintergrund“) davon, daß die nordrhein-westfälischen AOKs und IKKs bis zum Jahr 1992 für ihre eigenen Beschäftigten keinerlei Rentenbeiträge gezahlt hatten. Die Renten von nun immerhin 7.000 ehemaligen Beschäftigten „müßten aus dem laufenden Geschäft erbracht werden – eine Belastung von insgesamt einer Milliarde Euro in NRW“1.

4.) Ungeachtet dieser Ungeheuerlichkeiten sieht sich das Bundesministerium für Gesundheit jedoch nach einer eigenen professionell gestalteten Werbekampagne („Die neue Gesundheitsversicherung – www.bmg-newsletter.de“) zur Fortsetzung des eigenen Kurses veranlaßt und berechtigt. „Deutschland bleibt gesund“ heißt es dort; und ganz Deutschland werde jetzt krankenversichert: „Ganz Deutschland? Ja, ganz Deutschland. Endlich.“2.

5.) Wenn zuletzt auch noch ein juristischer Fachverlag in aktuellen Werbeschaltungen für sozialrechtliche Literatur formulieren läßt

„Fest steht zweierlei: Die neue Reform wird kommen. Und: Nach der Reform wird auch dieses Mal wieder vor der Reform sein. Sichern Sie sich jetzt verläßliche und aktuelle Informationen. Die Herausgeber dieser Kommentare sind aktiv an der Ausgestaltung der Gesundheitsreform beteiligt.“

dann wird die behauptete „verläßliche und aktuelle Kommentierung aus erster Hand“ ersichtlich schon gleich im eigenen Werbefaltblatt widerlegt. Denn was sich ständig ändert, kann wohl seriös nicht mehr kommentiert werden. Das Ganze ist faktisch unbezahlbar3. Und Zollbeamte müssen zuletzt in Razzien die Durchsetzung funktionsunfähiger Spielregeln gewaltsam herbeizwingen.

Bei aller terminologischen Zurückhaltung, lieber Dr. Peter Traub, ich glaube: Es ist bei alledem inzwischen legitim, von einem Sozialstaats-Irrsinn zu sprechen. Denn Irrsinn ist der Sinn, der irrt und mithin in den Vorstellungen über die Erreichbarkeit seiner gesteckten Ziele mit eingesetzten Mitteln fehlgeht.

6.) Was aber hat all dies mit unseren Ärzten zu tun? Welcher Zusammenhang besteht zwischen schwarzarbeitenden Taxifahrern und bußgeldbelegten Gastwirten? Sehr viel! Alle leben im Sozialstaats-Irrsinn und die Ärzte mittendrin. Wo es Unterschiede gibt, da sind sie nur optischer, nicht prinzipieller Art. Während Taxifahrer am Weiterfahren gehindert und Zimmermädchen von Zollbeamten gejagt werden, behindern und verfolgen Kassenärzte einander selbst. Die Gründe sind stets dieselben und die Ziele sind es auch. Wie konnte es zu dem, was wir beklagen, kommen?

Ich habe nach diesen allgemein einführenden Betrachtungen nun im Folgenden für unser spezifisches Thema zu erklären, welchen Weg ein „Kassenarzt“ in das System der gesetzlichen Krankenversicherung hineinnimmt. Anschließend werde ich beschreiben, welche Wege dann wieder für den Kassenarzt aus dem System heraus offenstehen. In der diesbezüglichen Diskussion sind nach meiner Überzeugung zur grundrechtlichen Situation des Kassenarztes bislang einige wesentliche Gesichtspunkte nicht beachtet worden. Hierzu will ich – soweit dies im Rahmen meines heutigen Vortrages möglich ist – kurze Anmerkungen machen. Zum Schluß werde ich dann noch den Versuch unternehmen, den „Spezialfall“ der solidarischen ärztlichen Sezession aus dem gesundheitsrechtlichen Sozialstaats-Irrsinn skizzenhaft auf mögliche andere Gebiete zu übertragen.

1.) Das Fünfte Sozialgesetzbuch hat den im Volksmund noch immer als „Kassenarzt“ bekannten Arzt zum „Vertragsarzt“ gemacht. Dies ist bei stringenter juristischer Betrachtung in vielfacher Hinsicht irritierend. Denn der „Vertragsarzt“ hat einen Vertrag weder mit seinen gesetzlich krankenversicherten Patienten, noch auch mit der – bezeichnenderweise noch immer so genannten – Kassenärztlichen Vereinigung. Aus vielen „Vertragsärzten“ gemeinsam wird also eine „Kassenärztliche Vereinigung“. Ich bleibe daher terminologisch lieber beim althergebrachten und angemesseneren Begriff vom „Kassenarzt“.

a.) Der Weg für den angehenden Kassenarzt in dieses System ist nicht nur steinig, sondern vor allem äußerst staatslastig. Zunächst muß der Arzt bei einer staatlichen (oder staatlich anerkannten) Schule seine Hochschulreife erwerben. Anschließend muß er bei einer staatlichen Universität ein Medizinstudium absolvieren. Nachdem er mehrere Staatsexamina bestanden hat, erhält er die Befugnis, bei einer staatlichen Behörde (dem Regierungspräsidenten) eine Approbation zu beantragen. Läßt er sich dann in ein öffentliches Arztregister eintragen, sind die Voraussetzungen dafür geschaffen, bei der öffentlich-rechtlichen Körperschaft „Kassenärztliche Vereinigung“ eine Zulassung als Vertragsarzt/Kassenarzt zu beantragen. Wird ihm diese dann durch behördlichen Verwaltungsakt (mit Rechtsmittelbelehrung) erteilt, sieht er sich schließlich in den Stand versetzt, den „freien Beruf des Vertragsarztes“ freiberuflich auszuüben.

Bereits im elften Band seiner amtlichen Entscheidungssammlung hat das Bundesverfassungsgericht zu diesem bemerkenswerten Status des Kassen- bzw. Vertragsarztes wörtlich ausgeführt:

„Er trägt das ganze wirtschaftliche Risiko seines Berufs selbst; die Kassenzulassung bietet ihm nur eine besondere Chance. Es hängt von ihm und der Gunst der Verhältnisse ab, ob es ihm gelingt, sich eine auskömmliche Kassenpraxis aufzubauen.“4

b.) Daß inzwischen keinesfalls mehr von dem Kassenarzt selbst abhängt, ob ihm gelingt, wirtschaftlich zu überleben, kann praktisch jeder Kassenarzt im Detail ermessen und vermitteln. Das marode System bezahlt „seine“ Ärzte bisweilen schlechter, als die Angehörige von Berufen mit weit geringerer Qualifikation und minderem Verantwortungsbereich. Der „freie Beruf“ des Kassenarztes existiert faktisch nicht (mehr). Vielmehr handeln Kassenärzte schon heute praktisch als Scheinselbständige der öffentlich-rechtlichen Körperschaft Kassenärztliche Vereinigung. Ihre therapeutischen Spielräume sind entkernt und auf ein Mindestmaß reduziert. Denn aus dem Zusammenschluß freiberuflicher Ärzte wird nach dem Willen des Sozialgesetzbuches plötzlich wieder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft. Diese heißt zwar Organ der Selbstverwaltung. Der Umfang ihrer eigenen Verwaltung ist indes durch ungezählte Regelungen tatsächlich auf das Minimalste reduziert. Um es einmal nicht durch die Blume zu sagen: Es ist, als habe ein Gesetzgeber seine Galeerensklaven in den Schiffsrumpf gekettet und als zieht er sich dann mit der Bemerkung zurück, nun könnten sie ihre Ketten selbst verwalten – nur rudern müßten sie, immer rudern, weiter rudern. Und das volle wirtschaftliche Risiko ihres Berufes müssen sie nach wie vor persönlich tragen.

c.) Ein aus Bulgarien stammender Kassenarzt sagte mir neulich, das hiesige System sei „wie Kommunismus, nur schlimmer“. Denn anders als hier hätte man sich als Arzt im Ostblock wirtschaftlich schlichtweg um gar nichts scheren müssen (mit den allseits bekannten Konsequenzen); hier droht zugleich noch die private Insolvenz.

2.) Bei dieser Lage, die die deutschen Kassenärzte nunmehr auf die Straße getrieben hat, kann nicht verwundern, wenn von ihnen zunehmend ein Weg hinaus aus dem System gesucht wird. Die Frage ist also: Wie befreit – besser: wie entfesselt – sich ein bestens ausgebildeter Arzt von den hinderlichen, sozialstaatsirrsinnigen Restriktionen seines Status als deutscher Kassenarzt?

a.) Das bestehende System ist auf die medizinische Leistungserbringung seiner Kassenärzte unausweichlich angewiesen. Für seine Verteidiger mußte es sich demnach als eine große Gefahr darstellen, als zu Beginn der 1990er Jahre verschiedene Arztgruppen ernsthaft begannen, gemeinschaftlich aus den systematischen Zwängen der Kassenärztlichen Versorgung auszusteigen. Ziel war, anstelle der Vergütungszuweisungen durch die Kassenärztliche Vereinigung aus dem allgemeinen Einheitstopf der gesetzlichen Krankenversicherung selbst und eigenverantwortlich mit Patienten in Kontakt und Kontrakt zu treten.

In der Reaktion hierauf wurde von dem Gesetzgeber die in jeder Hinsicht bemerkenswerte Regelung des § 95b Fünftes Sozialgesetzbuch geschaffen. Verzichten demnach Kassenärzte in einem mit anderen aufeinander abgestimmten Verfahren oder Verhalten auf ihre Zulassung als Kassenarzt, verlieren sie für die anschließende Dauer von sechs Jahren die Möglichkeit, erneut Kassenärzte werden zu dürfen, wenn die Aufsichtsbehörde der Kassenärztlichen Vereinigung feststellt, daß dadurch die vertragsärztliche Versorgung nicht mehr sichergestellt ist.

b.) Damit aber bei weitem nicht genug. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll sogar ein Vergütungsanspruch eines Arztes gegen behandelte Versicherte nicht einmal zivilrechtlich entstehen können, wenn der Patient mit dem kollektiv ausgeschiedenen Arzt einen ganz gewöhnlichen Vertrag nach den normalen gesetzlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches abschließt (§ 95b III S. 3 und 4 Fünftes Sozialgesetzbuch).

c.) Der in diesen rigiden Vorschriften steckende juristische „Sprengstoff“ erscheint ersichtlich äußerst explosiv. Denn jeder gemeinschaftlich „aussteigende“ Arzt muß das Ende seiner beruflichen Tätigkeit bis auf weiteres befürchten, wäre diese gesetzliche Regelung wirksam. Nicht einmal in einem gängigen Standardwerk zum Medizinrecht wird bis heute auf Einzelheiten hierzu eingegangen. Michael Quaas und Rüdiger Zuck beschränken sich in ihrem Werk „Medizinrecht“ noch im Jahre 2005 praktisch auf eine bloß kursorische Wiedergabe des betreffenden Gesetzestextes5.

d.) Die durch solcherlei gesetzliche Regelungen um den einmal als Kassenarzt zugelassenen Mediziner errichteten Mauern sind durch eine obergerichtliche Entscheidung des Landessozialgerichtes Niedersachsen-Bremen vom 13. September 2006 (Geschäftszeichen L 3 KA 90/05) noch bemerkenswert erhöht worden. Zwar stehe selbst einem Kassenarzt im Prinzip auch die grundgesetzlich abgesicherte Berufsfreiheit aus Artikel 12 I GG zur Seite, sich zu entscheiden „ob er im Rahmen des vertrags(zahn)ärztlichen Versorgungssystems oder privatrechtlich tätig werden möchte“. Dies gälte aber dann nicht mehr, wenn – so wörtlich – „diese Freiheit – wie im Fall des § 95b I SGB V – durch konzertiertes Verhalten zu dem Zweck mißbraucht wird, Druck auszuüben, etwa um den Gesetzgeber oder die Normgeber der Selbstverwaltung … zur Änderung von Rechtsvorschriften zu bewegen oder sogar die … Versorgung in einem bestimmten Gebiet insgesamt auszuhöhlen.“

Zur Begründung bezieht sich das Gericht auch in dieser Entscheidung wieder – inzwischen geradezu traditionell – auf kollidierende Gemeinschaftsziele:„Denn die Berufsausübungsfreiheit des (Zahn-)Arztes wird durch Gemeinwohlbelange beschränkt, zu denen insbesondere der Schutz eines funktionierenden … Systems im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung gehört.“ Schon an dieser Stelle möchte ich bereits – im Vorgriff auf das, was dann gleich noch im einzelnen auszuführen sein wird – jene kleine Brücke zu unserem deutschen Streikrecht schlagen: Wäre „konzertiertes Verhalten“ mehrerer, um „Druck auszuüben“ damit Regeln geändert werden, mit dieser Definition stets Rechtsmißbrauch, dann könnte in Deutschland keine Gewerkschaft mehr zum Streik aufrufen oder ihn gar durchführen. Dazu aber später.

e.) Die Vorstellung, daß ein Bürger sein Grundrecht „mißbrauchen“ könne, ist schon für sich gesehen juristisch alles andere als unproblematisch. Rechtsgeschichtlich wird der Rechtsmißbrauch – in Anlehnung an römisch-rechtliche Vorstellungen – verstanden als eine Art Grenzlinie gegen eine sittenwidrige und schikanöse, schrankenlose Rechtsausübung. Das Rechtsinstitut des Rechtsmißbrauches sollte mithin „dem sittlich verwerflichen Gebrauch rechtlicher Macht entgegentreten“6. Von einem rechtsunwirksamen Gebrauch eigener Rechte geht beispielsweise die gesetzliche Regelung des § 226 BGB dann aus, wenn die Rechtsausübung keinen anderen Zweck haben kann, als den, einem anderen Schaden zuzufügen7. Wollen aber Kassenärzte, die den Systemzwängen der gesetzlichen Krankenversicherung ausweichen, überhaupt zielgerichtet irgend jemandem schaden? Das läßt sich schwerlich behaupten.

f.) In der bereits genannten Entscheidung des Landessozialgerichtes Niedersachsen-Bremen wird an einer Stelle sogar terminologisch davon ausgegangen, daß die „Kollektivaussteiger“ die normativen Festlegungen ihres rechtlichen Handlungsrahmens durch den Ausstieg – so wörtlich – „bekämpfen“ wollen8. Das Landessozialgericht stellt mithin eine gedankliche Parallele her zu einer Vorschrift des Grundgesetzes, die die Verwirkung von Grundrechten thematisiert. Artikel 18 GG lautet:

„Wer die Freiheit der Meinungsäußerung, insbesondere die Pressefreiheit (Artikel 5 I), die Lehrfreiheit (Artikel 5 III), die Versammlungsfreiheit (Artikel 8), die Vereinigungsfreiheit (Artikel 9), das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Artikel 10), das Eigentum (Artikel 14) oder das Asylrecht (Artikel 16a) zum Kampfe gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbraucht, verwirkt diese Grundrechte. Die Verwirkung und ihr Ausmaß werden durch das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen.“

Interessant an dieser Parallele sind wenigstens drei Aspekte: Zum ersten, daß Artikel 18 GG just die hier interessierende Berufsfreiheit aus Artikel 12 GG nicht erwähnt; zum zweiten, daß Artikel 18 GG die Verwirkung von Grundrechten durch mißbräuchlich handelnde Grundrechtsträger allenfalls durch das Bundesverfassungsgericht und auch nur in jedem Fall eines einzelnen Rechtssubjektes beschreibt. Zum dritten, daß jede Auseinandersetzung mit der Frage fehlt, ob nicht Artikel 19 II GG (mit seiner Garantie, daß Grundrechte nicht in ihrem Wesenskern angetastet werden dürfen) dieser gerichtlichen Entscheidung entgegensteht.

g.) Zusammenfassend ist demnach zu resümieren: Die partielle Aberkennung des Grundrechtes auf Berufsfreiheit für eine ganze Gruppe von Grundrechtsträgern mit der Erwägung, sie mißbrauchten ihr Grundrecht zur Bekämpfung von Rechtsregeln, überschreitet folglich den von dem Grundgesetz selbst vorgestellten Rahmen der Einschränkung von Grundrechten. Die Rechtsprechung des Landessozialgerichtes Niedersachsen-Bremen kann daher nicht anders als „außergewöhnlich“ bezeichnet werden.

h.) Hat ein Arzt nach dieser Vorstellung einmal durch Zulassung zur Kassenärztlichen Versorgung jenen Bereich seines beruflichen Tätigwerdens betreten, so will ihn das System partout nicht wieder – jedenfalls nicht gemeinschaftlich-solidarisch mit Gleichgesinnten – ohne weiteres freigeben. Das System will einfach nicht wieder verlassen werden. Kurt Tucholsky hatte in einem anderen Zusammenhang über Anstalten sinniert:

„Auf nichts ist der Anstaltsleiter so erpicht wie auf die Ausdehnung seines Betriebes. Er verträgt alles: Kritik, die ihm ja meist nicht viel anhaben kann, Kontrollen, Revisionen, Besichtigungen – nur eines verträgt er nicht, daß man ihm die Anzahl der von ihm beherrschten Menschen oder Sachen mindert.“

i.) Ich habe bereits an anderen Orten mehrfach auf die bedenklichen systematischen Parallelen zwischen der gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland und Aspekten der leninistischen Wirtschaftspolitik hingewiesen9. Die Vorstellung, daß um den Kassenarzt eine Mauer errichtet wird, die er ohne Schaden nicht überqueren kann, wird durch die genannte Entscheidung des Landessozialgerichtes Niedersachsen-Bremen weiter verschärft. Das Gericht spricht nicht nur von einer sogenannten „Nachhaftung“ des einmal zugelassenen Kassenarztes10, sondern sogar – wörtlich – von einer ‚Verhaftung’ des Vertragsarztes im System11. In einer eigenartigen Umkehr des an anderer Stelle unserer Rechtsordnung mit ungebrochener Energie betriebenen Vorgehens, „schwächeren“ Mietern und Arbeitnehmern Vertragskündigungen zu erleichtern, ihren Vermietern und Arbeitgebern hingegen praktisch zu verunmöglichen, wird hier der relativ schwache Kassenarzt in eine fast unauflösliche Ehe mit der übermächtigen Behörde „Kassenärztliche Vereinigung“ gezwungen. Hierin liegt ein doch augenfälliger Wertungswiderspruch unserer Rechtsordnung, der der Auflösung bedarf.

3.) Soweit ersichtlich, sind die (wenigen) juristischen Beschäftigungen mit der bemerkenswerten Vorschrift aus § 95b Fünftes Sozialgesetzbuch allerdings bislang in einigen groben rechtsdogmatischen und verfassungsrechtlichen Betrachtungen zu Artikel 12 GG – also zu der Berufsfreiheit als Grundrecht – steckengeblieben. Ein anderer Grundrechtsartikel, auf dessen Schutz die solidarisch aus dem System aussteigenden Kassenärzte sich meines Erachtens ebenfalls berufen können, wird bislang (jedenfalls soweit ich sehe) überhaupt noch nicht diskutiert. Diese Diskussion wird man aber führen müssen, auch wenn sie jetzt hier für ein paar Minuten etwas sehr technisch-juristisch daherkommen mag.

a.) Artikel 9 I unseres Grundgesetzes besagt:

„Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.“

Dieses (jedenfalls für Deutsche schrankenlos gewährleistete) Grundrecht bietet – nach ganz gängiger Verfassungsdogmatik – nicht nur das Grundrecht, Vereinigungen zu bilden. Es schützt insbesondere auch den sogenannten status negativus, nämlich die Freiheit, gewissen Vereinigungen gerade nicht beitreten zu müssen. Ebenso also, wie mir die Freiheit zugebilligt ist, eine Meinung zu haben oder einer Religion anzuhängen, billigt mir das Grundgesetz auch zu, eine Meinung nicht zu haben bzw. einer Religion nicht anzuhängen.

Gegen den reinen Wortlaut dieses Grundrechtsartikels herrscht jedoch bei den Verfassungsinterpreten (dem Bundesverfassungsgericht ebenso, wie bei der wohl überwiegenden Meinung der Literatur) ein erheblich freiheitsbeschränkender Konsens dahin, daß dieser Artikel 9 I GG nicht mit einem „status negativus“ gegen den Zwangszusammenschluß zu öffentlich-rechtlichen Vereinigungen schütze12. Gegen die Pflichtmitgliedschaft in derartigen Vereinigungen schützt nach Auffassung dieser Grundgesetzinterpreten lediglich der allgemeine Freiheitsartikel (Artikel 2 I GG), dessen – schwacher – Schutzbereich jedoch schon durch jede auch nur irgend formal ordnungsgemäß zustande gekommenen Norm wirksam eingeschränkt wird.

Artikel 9 I GG bringt daher für die solidarisch ausstiegswilligen Kassenärzte unter der Herrschaft des § 95b Fünftes Sozialgesetzbuch keine substantielle Hoffnung. Er schafft keinen Platz und keinen Weg für den Exodus aus der Kassenärztlichen Vereinigung.

b.) Allerdings garantiert Artikel 9 III S. 1 und 2 GG für jedermann (also nicht nur für Deutsche) noch ein weiteres, für unseren Zusammenhang jetzt außerordentlich interessantes, weil breites und starkes Grundrecht:

„Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.“

In Ansehung dieses Wortlautes läßt sich demnach für solidarisch ausstiegswillige Kassenärzte durchaus die Auffassung vertreten, daß diese Ärzte zur Wahrung und Förderung ihrer eigenen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen eine Vereinigung in diesem Sinne bilden; nämlich die Vereinigung der solidarisch aus dem Kassenarztsystem aussteigenden Ärzte. In seiner bisherigen Auslegung wird das vorstehend bereits beschriebene gewerkschaftliche Streikrecht auf diesen Verfassungsartikel gestützt.

c.) Zwar wird von durchaus maßgeblichen Teilen der Verfassungsliteratur auch hier wiederum eine (textlich nicht vorgegebene) Einschränkung des grundrechtlichen Schutzbereiches angenommen. Vielfach wird die Auffassung vertreten, Artikel 9 III S. 1 und 2 GG schütze nur frei gebildete Arbeitgeber- sowie Arbeitnehmervereinigungen13.

Richtigerweise wird man jedoch (mit anderen, bereits vorhandenen Stimmen der einschlägigen Literatur) bei der Auslegung dieses Grundrechtsartikels von etwas anderem ausgehen müssen, nämlich:

„Dieses Recht gilt ‚für jedermann und alle Berufe’, also nicht nur für Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, sondern z. B. auch für Zusammenschlüsse von Ärzten zu kassenärztlichen Vereinigungen …; auch müssen die Vereinigungen nicht notwendig fachberuflich organisiert sein.“14

Da die Kassenärztlichen Vereinigungen im Sinne des Fünften Sozialgesetzbuches per Definition des Gesetzgebers Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind (vgl. § 77 V SGB V), können sie sich im Ansatz – gleichsam als „Teil des Staates“ mit der Befugnis zur hoheitsrechtlichen Regelungen von Sachverhalten und Rechtsverhältnissen – nicht auf grundgesetzlich garantierte Abwehrrechte gegen den Staat berufen. Mithin kann nach der Auffassung von Zippelius und Würtenberger richtigerweise der dort verwendete Begriff der „kassenärztlichen Vereinigung“ richtigerweise nur dahin gedeutet werden, daß dort gerade nicht die bereits gesetzlich spezifizierte und körperschaftlich ausgeprägte Form dieser Vereinigung gemeint ist15, sondern jedwede (neue) Vereinigung von Ärzten zur gemeinschaftlichen Ausübung ihrer Berufstätigkeit (oder von Teilen derselben). In der Konsequenz folgt hieraus also: Schließen sich mehrere „Vertragsärzte“ solidarisch zu einer Ausstiegsgemeinschaft aus dem positiviert vorhandenen Kassenärztlichen Versorgungssystem innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung zusammen, um ihre je individuellen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen wiederherzustellen (also zu fördern) oder zu wahren (also gegen weiteren Abbau zu verteidigen), so können sie sich auf den Schutz des Artikels 9 III S. 1 GG berufen.

d.) Für die gesetzlich positivierten Regelungen des § 95b Fünftes Sozialgesetzbuch folgt hieraus dann jedenfalls dies:

§ 95b 1 Fünftes Sozialgesetzbuch, der es mit den Pflichten eines Vertragsarztes für unvereinbar erklärt, solidarisch aus dem System auszusteigen, ist wegen seines Verstoßes gegen Artikel 9 III S. 1 GG verfassungswidrig. Jenseits seiner schon rechtslogischen Zweifelhaftigkeit (der Vertragsarzt kann allenfalls für eine „logische Sekunde“ pflichtwidrig handeln, denn danach ist er bereits ausgeschieden und also schon nicht mehr „Vertragsarzt“) verbietet bzw. erschwert § 95b I Fünftes Sozialgesetzbuch die Ausübung dieser solidarischen Ausstiegstätigkeit (jedenfalls zielt er darauf ab). Das ist mit Artikel 9 III S. 1 GG nicht zu vereinbaren.

Auch die Regelungen aus § 95b III S. 3 und 4 Fünftes Sozialgesetzbuch sind demnach verfassungswidrig. Denn wenn die solidarisch ausgestiegenen Koalitionäre nach deren Verzicht auf die Zulassung weiter als Ärzte arbeiten wollen, würde ihnen mit diesen Regelungen der geschützte Zweck ihrer Vereinigungstätigkeit tatsächlich vereitelt. Dies aber ist mit dem verfassungsrechtlichen Schutz aus Art. 9 III GG nicht zu vereinbaren.

Eine Verfassungswidrigkeit der Regelung aus § 72a I Fünftes Sozialgesetzbuch kann hingegen mit der wohl überwiegenden Meinung nicht angenommen werden, da öffentlich-rechtliche Zusammenschlüsse – wie eingangs ausgeführt – generell nicht unter die Regelungen des Artikel 9 GG fallen16. Unter dieser Annahme ließe sich auch die Zerschlagung der heute bekannten Kassenärztlichen Vereinigung als öffentlich-rechtlicher Körperschaft nach § 79a I und II Fünftes Sozialgesetzbuch verfassungsrechtlich – jedenfalls im Hinblick auf Artikel 9 GG – nicht verhindern.

e.) Zu beachten ist allerdings, daß auch bei dieser Auslegung des Artikel 9 III GG prinzipiell eine Einschränkung seines Schutzbereiches vorstellbar bleibt17. Die sogenannte Koalitionsfreiheit, die dieser Verfassungsartikel gewährt, ist nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zum Schutz von anderweitigen „Gemeinwohlbelangen“ mit eigenem verfassungsrechtlichem Rang grundsätzlich noch einschränkbar18. Allerdings – so sagt das Bundesverfassungsgericht – können auch nur schwerwiegende Gründe einen solchen schwer wiegenden Eingriff in Artikel 9 III GG in diesem Sinne rechtfertigen19. Nach der bisherigen20 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes soll die finanzielle Stabilität des Sozialversicherungssystems ein solcher Gemeinwohlbelang21 sein. Allerdings gesteht das Bundesverfassungsgericht an anderen Stellen seiner Rechtsprechung durchaus bereits ein, daß es Dinge gibt, die sich „angemessener“ regeln lassen, als durch staatliche Maßnahmen22. Dies gälte nach seiner Rechtsprechung insbesondere für die auch hier betroffene Frage nach der Entlohnung von Arbeit („Festsetzung der Löhne“), als auch für materielle Arbeitsbedingungen23.

f.) Wenn also der Schutzbereich des Artikel 9 III S. 1 und 2 GG eingeschränkt werden soll, dann kann dies folgerichtig allenfalls „verhältnismäßig“ im Sinne der traditionellen Verfassungsdogmatik geschehen24. Der Eingriff in dieses Grundrecht muß demnach überhaupt „geeignet“ sein, das kollidierende Gemeinwohl „Volksgesundheit“ zu schützen. Notwendig ist daher zumindest, daß – mit den Worten des Bundesverfassungsgerichtes – die „abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung“ dieses Zieles durch jene Grundrechtsrestriktion besteht25. Inwieweit aber auch nur eine solche abstrakte Möglichkeit dieser Zweckerreichung unter den heute gegebenen gesetzlichen Voraussetzungen bestehen könnte, erscheint mehr als zweifelhaft.

g.) Wer das heutige Kassenarztsystem mit seinen Planungs-, Überwachungs-, Rechtfertigungs- und „Qualitäts“-Zwängen und in seinen Bürokratie-Exzessen von innen her kennt, der wird schaudern angesichts einer knappen Zusammenfassung Horst Dieter Schlossers aus dem Jahre 1990 über den zusammengebrochenen DDR-Sozialismus:

„Dem ‚sozialistischen Wettbewerb’ als diffizilem System zur Leistungssteigerung im DDR-Arbeitsleben konnte sich kaum jemand entziehen … Unter Führung des FDGB und seiner jeweiligen Betriebsgewerkschaftsorganisation sollte der Wetteifer der Werktätigen zu einer koordinierten Übererfüllung vorgegebener Planziele erbracht werden. … Die persönlichen und kollektiven Leistungen wurden auf offiziellen Formularen (Planauftrag) abgerechnet, die u. a. die Normerfüllung und ein Fehlerlimit in Prozent angaben, die Einsparung von Grundarbeitszeit, Grundmaterialkosten u. a. in Markbeträgen, die Anzahl von eingereichten Neuerervorschlägen, die Auslastung der Grundmittel (etwa der Werkzeugmaschinen) in Zeitangaben enthalten mußten. …“26

Ein bürokratisch entgleistes Kassenarztsystem (ebenso wie das gesamte Gesundheitsversorgungssystem der Bundesrepublik insgesamt) bietet – auch unter den dort so genannten „Qualitätssicherungsmaßnahmen“– seriös keinerlei auch nur abstrakte Möglichkeit, den Zweck einer ordnungsgemäßen Gesundheitsversorgung der Gesamtbevölkerung sicherzustellen. Mithin läßt sich auch mit den Maßstäben aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nicht begründet argumentieren, das gegebene System schütze Gemeinwohlbelange von solcher Bedeutung, daß die grundrechtliche Freiheit von Ärzten, solidarisch aus dem System auszusteigen, hierdurch eingeschränkt werden dürfte.

h.) Kassenärzte sind heute nur noch der Form nach Freiberufler. Inhaltlich handelt es sich um halbstaatliche Bedienstete eines öffentlichen Dienstes besonderer Art; der Kassenarzt ist also ein Amtsträger sui generis. Inwieweit es in einem solchen System noch zu einer verantwortlichen Kostenkontrolle auch der beteiligten Ärzte kommen könnte, ist unklar. Denn gerade derjenige, der (wie jeder Beamte) weisungsgebunden zu handeln hat, soll ja die Sinnhaftigkeit des erteilten Befehles gerade nicht in Zweifel ziehen; seine Aufgabe ist vielmehr, die von anderen (vermeintlich) erkannte Rationalität ungefragt und unmittelbar, insbesondere unpersönlich umzusetzen. Der Nobelpreisträger Elias Canetti formulierte zu solcherlei Handeln unter Befehlen:

„Es ist bekannt, daß Menschen, die unter Befehl handeln, der furchtbarsten Taten fähig sind. Wenn die Befehlsquelle verschüttet ist und man sie zwingt, auf ihre Tat zurückzublicken, erkennen sie sich selber nicht. Sie sagen: Das habe ich nicht getan, und sie sind sich keineswegs immer klar darüber, daß sie lügen. … Für jeden Befehl, den der Täter ausgeführt hat, ist ein Stachel in ihm zurückgeblieben. Aber dieser ist so fremd, wie der Befehl selber war, als er erteilt wurde. … Der Stachel ist ein Eindringling, er bürgert sich niemals ein. … Als fremde Instanz lebt er im Empfänger weiter und nimmt ihm jedes Gefühl von Schuld. … Es ist also wahr, daß Menschen, die unter Befehl gehandelt haben, sich für vollkommen unschuldig halten. … Von welcher Seite immer man ihn betrachtet, der Befehl in seiner kompakten, fertigen Form, wie er sie nach einer langen Geschichte heute hat, ist das gefährlichste einzelne Element im Zusammenleben von Menschen geworden. Man muß den Mut haben, sich ihm entgegenzustellen und seine Herrschaft zu erschüttern. Es müssen Mittel und Wege gefunden werden, den größeren Teil des Menschen von ihm freizuhalten. Man darf ihm nicht erlauben, mehr als die Haut zu ritzen. Aus seinen Stacheln müssen Kletten werden, die mit leichter Bewegung abzustreifen sind.“27

i.) In der Menschheitsgeschichte ist es immer dort gefährlich geworden für Rationalität, Aufklärung und Geradeausdenken, wenn nicht mehr nur nüchtern geforscht wurde, sondern wenn statt dessen „gefühlt und geglaubt“ wurde28. Noch aber herrscht in Deutschland gesundheitspolitisch ein diffuser Glaube an das vermeintlich Warme, Gute und Soziale in jedem Befehl an den Kassenarzt. Dieser gefährliche Glaube muß ersetzt werden durch das Zugeständnis, auf einen geistesgeschichtlichen Abweg geraten zu sein. Aus den Stacheln des Kassenärztlichen Zulassungssystems mit seinen Fesseln für beteiligte Ärzte müssen daher so schnell wie möglich Kletten im Sinne Elias Canettis werden, die abgestreift werden können.

4.) Den Kassenärzten muß nach allem das verfassungsmäßige Recht zugestanden werden, freiwillig und gemeinschaftlich – also solidarisch im ureigensten Sinne des Begriffes – aus dem heute bestehenden, maroden System auszusteigen, um anschließend ein auf jeweils freiwilliger Basis eingegangenes, neues und funktionsfähiges System zu begründen.

Eine Vergesellschaftung der Kassenärztlichen Vereinigungen erscheint in diesem Zusammenhang als weiteres realistisches Ziel wünschenswert. Als Gesellschaftsform kommt die zivilrechtliche Form der Genossenschaft oder der Aktiengesellschaft mit ihren beteiligten Ärzten als – ausschließlichen – Aktionären bzw. Genossen in Betracht. Unter diesen Voraussetzungen wird es den beteiligten Kassenärzten möglich, jederzeit freiwillig aus dieser Vereinigung auszutreten. Nur dies entspricht den Wertentscheidungen auch des Grundgesetzes als einer zuerst freiheitlichen Verfassung.

An die Adresse der protestierenden Kassenärzte gerichtet mag in ihrem Konflikt mit den Vertretern des derzeit noch bestehenden Systems an den großen chinesischen Konfliktexperten Sun Zi erinnert werden. Schon der wußte, daß die beste Konfliktlösungsstrategie stets die ist, einen Gegner unversehrt einzunehmen; eine schlechte Taktik sei, ihn zu zerstören. Dies sollten auch die heute protestierenden Kassenärzte beherzigen.

In dem eingangs genannten Sinne weisen die Kassenärzte durch einen solidarischen Ausstieg aus einem funktionsunfähigen Gesundheitswesen in der Bundesrepublik Deutschland nach allem durchaus einen auch für andere Kontexte interessanten Weg. Stehen nicht unsere alten umlagefinanzierten Renten- und Pflegeversicherungen im deutschen Sozialstaat einer Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen entgegen? Hindert nicht unser Arbeitsrecht Flexibilität und Wohlstand für alle? Muß nicht insbesondere auch über das seit Jahrzehnten kontinuierlich scheiternde öffentliche Verwalten des sogenannten Arbeits“marktes“ in Anbetracht von über 30 Jahren Massenarbeitslosigkeit neu nachgedacht werden? Alle Betroffenen des eingangs so bezeichneten „Sozialstaats-Irrsinns“ werden im einzelnen und jeweils für sich zu prüfen haben, ob sie gemeinsam und solidarisch mit anderen, gestützt auf die Freiheitsrechte des Artikel 9 III GG, neue staatsfreie Gemeinschaften bilden können, um unser Gemeinwesen insgesamt an allen seinen überschuldeten und überverwalteten Stellen gedeihlich und neu zu organisieren.

Der schon zitierte Horst Dieter Schlosser formulierte in seinem genannten Buch über Geschichte und Zusammenbruch der DDR insbesondere im Hinblick auf die hier eingangs beschriebenen Probleme mit der sogenannten „Schwarzarbeit“ übrigens Erstaunliches:

„Viele echte freiwillige Leistungen erbrachte der DDR-Bürger jedoch in der Feierabendarbeit, in der er einen nicht geringen Teil des Volksvermögens schuf. Im Gegensatz zur westdeutschen Schwarzarbeit (auch Schattenwirtschaft) waren solche Tätigkeiten nicht rechtswidrig, sondern wurden sogar gefördert, weil sie auch eigentlich öffentliche Arbeiten umfaßten, die aber nicht im Plan waren. … Nicht wenige ‚schonten’ ihre Arbeitskraft am Tage für solche Tätigkeiten. Unumgänglich hatte sich in der SBZ/DDR auch ein anderes Verhältnis zu Waren und Geld entwickelt, und zwar nicht nur durch die immer wieder auftretenden Versorgungsengpässe auf verschiedenen Sektoren. Die Warenverteilung wurde zentral gesteuert, die Preise waren einheitlich festgelegt. Es gab so gut wie keine Konkurrenz zwischen verschiedenen Warenanbietern, was sich auch atmosphärisch, und zwar oft negativ, in der Behandlung der Verbraucher niederschlug. In der DDR konnte nicht der Kunde, sondern immer nur derjenige ‚König’ sein, der etwas anzubieten hatte. … Als weiterer Widerspruch im ‚sozialistischen’ System war der vielfach gespaltene Preis für identische Leistungen zu sehen. Die äußerst günstigen Tarife für Grundnahrungsmittel, Wohnen, öffentlichen Nahverkehr u. ä. waren ‚gestützte’ Preise, die auch nicht annähernd die Gestehungskosten deckten. … Um den Staatshaushalt durch die Stützung der Verbraucherpreise nicht zu überlasten, war man vielfach aber auch dazu übergegangen, dieselbe Ware, die eigentlich für einen Verkauf in der HO bestimmt war, für einen drei- bis vierfachen höheren Preis in Delikat-(Lebensmittel-) bzw. Exquisit-(Mode-) Läden anzubieten. … Privat erzeugte Ernteprodukte … wurden an die HO-Läden verkauft und zum gestützten niedrigeren Abgabepreis (Stützpreis) wieder zurückgekauft …29“

Neben den terminologischen und inhaltlichen Parallelen zu unserem deutschen Kassenarztrecht, die schaudern machen („gestützte Punktwerte“ kennen wir dort ebenso, wie zentrale Planung etc.), fällt eines wesentlich auf: Entläßt man nach allem (auch) die Kassenärzte aus dem Gesamtplan der Kassenärztlichen Versorgung, wird zum Gewinn aller Beteiligten mit geradezu mathematischer Sicherheit wieder ein Mehr an medizinischer Produktivität festzustellen sein.

Der solidarische Ausstieg der Kassenärzte aus dem heutigen System ist ein erster Schritt in diese Richtung. Mögen ihn viele gehen.