Die weiträumige Außerkraftsetzung des Grundgesetzes durch das Recht des Fünften Sozialgesetzbuches

Ein Thesenpapier zu den Hayek-Tagen 2007

„Am wenigsten werden wir die Demokratie erhalten oder ihr Wachstum fördern, wenn die gesamte Macht und die wichtigsten Entscheidungen in der Hand einer Organisation liegen, die viel zu groß ist, als daß der normale Mensch sie überblicken oder begreifen könnte.“

Friedrich A. von Hayek

A. Einleitung – Zur These und über die Struktur des Folgenden

Deutschland erlebt derzeit eine erstaunliche Außerkraftsetzung von Verfassungsrecht auf dem Gebiet des Gesundheitswesens. Die breite Öffentlichkeit hat es zwar noch nicht bemerkt. Aber Grundrechte, rechtsstaatliche Garantien, Verfassungsprinzipien und sogar ganz elementare Prämissen unseres traditionellen Verfassungsverständnisses werden in einem bislang kaum vorstellbaren Maße ausgedünnt oder gleich ganz in ihr systematisches Gegenteil verkehrt.

Worum geht es? Ich werde hier zunächst [B.I.] die Grundstrukturen des Fünften Sozialgesetzbuches (SGB V) erläutern, um anschließend [B.II.] die aus dieser Konstruktion typischerweise resultierenden Probleme zu umreißen. Die Darstellung bisheriger Problemlösungsansätze durch die Rechtsprechung [B.III.] führt zu der angekündigten verfassungsrechtlichen Kritik [B.IV.], sowie zuletzt [B.V.] zu der Skizzierung des Ergebnisses, daß mit dem SGB V alles noch viel „unsozialer“ ist, als es ohne das SGB V je sein könnte.

B. Hauptteil – Die sozialgesetzliche Verfassungserosion

I. Zur Grundstruktur des SGB V

Der einfachste Weg, das SGB V zu begreifen, besteht darin, für einige Augenblicke so zu tun, als gäbe es das Gesetz gar nicht. In diesem Falle nämlich würden Gesundheitsdienstleistungen von Patienten bei Ärzten und anderen medizinischen Dienstleistern schlicht „eingekauft“. Die Parteien eines Behandlungsvertrages einigten sich rein zivilrechtlich über die von ihnen gewünschten Leistungen und Gegenleistungen. Dann käme es zur Erfüllung der wechselseitig eingegangenen Verpflichtungen.

Diese althergebrachte und andernorts kulturübergreifend erfolgreiche zivilrechtliche Lösung ist im deutschen Gesundheitswesen über die vergangenen 130 Jahren in Mißkredit gebracht worden. Zum einen wurde behauptet, Patienten seien ihren Ärzten fachlich nicht gewachsen, um derartige Verträge „auf gleicher Augenhöhe“ schließen zu können. Zum anderen wurde bemängelt, daß die (stets prinzipiell beschränkte) Zahlungsfähigkeit eines Patienten nicht den Umfang seiner (stets prinzipiell unbeschränkten) medizinischen Behandlungs-Erfordernisse präjudizieren dürfe.

Über den Sinn und Unsinn derartiger Debatten läßt sich vielerlei sagen. Für den hiesigen Zusammenhang soll jedoch ausschließlich eine einzige Dimension der historischen Sozialgesetzkonstruktion interessieren. Hier geht es darum, daß mit der Abschaffung des zivilrechtlichen Vertrages in der gesetzlichen Krankenversicherung denknotwendig – sozusagen spiegelbildlich – der Zwang begründet wurde, alle bisher von ihm erfüllten Funktionen zu ersetzen.

Insbesondere – und damit grenze ich das Operationsfeld für heute noch weiter ein – musste das Sozialgesetzbuch Regelungen dazu treffen, von wem, wie, wann und nach welchen Maßstäben der Inhalt der medizinischen Leistungserbringung definiert werden soll; denn der vertragliche Wille des die Leistung „bestellenden“ und empfangenden Patienten sollte ja gerade konstruktiv ersetzt werden. Das SBG V spricht vom sogenannten „Sachleistungsprinzip“: Die pflichtversicherten Patienten erhalten die „Gegenleistung“ für ihre Zwangsbeiträge in der Gestalt von Sach- und Dienstleitungen1.

Der Gesetzgeber versetzte sich auf seiner Suche nach einer Regelung gleichsam gedanklich in die Interessensphäre des Patienten und fand, daß dieser billigerweise nur ein Interesse haben kann: Er will die objektiv erforderliche und notwendige Medizin bestellen und erhalten. Also schrieb der Gesetzgeber genau diese Leistungsdefinition in sein SGB V2.

Nun haben allerdings unbestimmte und interpretationsbedürftige Begriffe stets eine mißliche Eigenschaft: Es läßt sich trefflich über ihren Inhalt streiten. Ein unempfindlicher Naturbursche erachtet prinzipiell weniger ärztliche Hilfe für nötig, als – beispielsweise – ein blasser Hypochonder. Um das Gesetz mit seinen Begriffen auszufüllen, bedurfte es also eines möglichst objektiven Maßstabes. Wie aber will man gerade dieses objektive Maß finden, wenn alle Menschen individuell und alle Krankheiten besonders sind? Der Kenner fühlt sich erinnert an die böse Frage Anthony de Jasays: „ Wie lang ist ein Stück Schnur?“3.

II. Typische Probleme aus dieser Konstruktion

Wenn ein Gesetzgeber dergestalt an die Grenzen seiner eigenen normativen Problemlösungskapazitäten stößt, dann greift er traditionell auf eine verbreitete Gesetzestechnik zurück: Er schafft Behörden und weist diesen die Kompetenz zur Klärung der Details als amtliche Aufgabe zu.

Zunächst lag im Gesundheitswesen nichts näher, als die Definitionshoheit über das erforderliche Maß den Behörden namens „Krankenkasse“ zuzuweisen. Die waren schließlich – als Beitragseinzugsstellen – schon da und sollten in gewisser Weise auch die Interessen der Versicherten wahren können. Gegen diese Mandatierung sprach jedoch, daß deren Sozialversicherungsfachangestellte mangels eigener ärztlicher Kompetenz zur Sache der Definition gar nichts beitragen konnten. Damit war die Zeit reif für die Schaffung eines „Medizinischen Dienstes der Krankenkassen“, des „MDK“, der die Kassen kompetent mit ärztlichem Sachverstand unterstützen sollte4.

Die fachliche Leistungskontrolle durch einen auch noch so gut vernetzten MDK leidet jedoch ebenfalls an einem Mangel: Solange es draußen in der Welt mehr Ärzte gibt, als innerhalb des MDK, solange spielt die Realität mit der Bürokratie Hase und Igel. Die verwaltungstechnische Antwort auf diesen Strukturmangel konnte also nur lauten: Der Gesetzgeber muß die Erledigung allgemeiner, normativer Aufgaben „vor die Klammer ziehen“. Die generell-abstrakten Fragen nach notwendiger Medizin kann und muß nicht mehr der MDK beantworten. Der bleibt in seinem Handeln einzelfallbezogen. Zuständig für die großen Definitionsentscheidungen im Gesundheitswesen wurde damit eine weitere Institution mit Namen „Gemeinsamer Bundesausschuß“5.

Nun schien die alte, subjektive Leistungsdefinition durch Individualvertrag endlich hinreichend „objektiv“ ersetzt. Das SGB V hatte an die Stelle des verpönten bürgerlichen Konsenses eine steuernde behördliche Entscheidung gesetzt. Leider war aber auch dieser Ersatz nicht hinreichend, um den Auftrag zur Definition richtiger Medizin schon ganz zufriedenstellend zu erfüllen. Denn die 21 Mitglieder des Gemeinsamen Bundesausschusses („GemBA“)6 waren der schieren Masse der fachmedizinischen Kompetenz natürlich schlicht operativ nicht gewachsen. Sie brauchten wieder Hilfe. Und also erfand der Gesetzgeber zum Beistand des GemBA das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (das „InQualWiG“)7. An dieser Institution imponieren für unseren Zusammenhang zwei Phänomene: Zum einen beachte man den interessanten gesetzesterminologischen Kniff, anstelle von medizinischer Zuteilung und Leistungseingrenzung von Qualitätssicherung zu sprechen. Zum anderen bemerke man: Das InQualWiG muß wissenschaftliche Forschungsaufträge stets an „externe Sachverständige“ vergeben8. Kenner Friedrich A. von Hayeks fühlen sich angesichts dessen an seine Worte aus dem Jahre 1944 erinnert:

„Die Unfähigkeit demokratischer Körperschaften, einen eindeutigen Auftrag des Volkes auszuführen, wird unvermeidlicherweise Unzufriedenheit mit den demokratischen Einrichtungen wachrufen. … Dann gewinnt die Überzeugung Boden, daß … die Steuerung aus den Händen der Politiker in die von Sachverständigen gelegt werden müsse.“9

Doch zurück zur Gegenwart.

III. Probleme der Rechtsprechung und deren Lösungsansätze

Mit Hilfe dieser geballten behördlichen und institutionalisierten Hilfen war eigentlich nicht mehr zu erwarten, daß es fortan jemals noch irgendwelche

Probleme im Gesundheitswesen – und insbesondere in der Definition des je konkret erforderlichen, objektiven Maßes der Leistungserbringung – geben konnte. Und in der Tat: Eigentlich war es nun so. Eigentlich.

Uneigentlich aber ergaben sich nun wieder ganz neue Probleme. Wie ist beispielsweise der Fall zu lösen, daß der medizinische Fortschritt eine neue Behandlungsmöglichkeit weist, der traditionell träge bürokratische Apparat aber noch keine Zeit oder Neigung hatte, sich mit der Bewertung der diagnostischen und therapeutischen Verfahren zu dieser Krankheit zu befassen10? Was, wenn die Vertreter der Krankenkassen im GemBA zur eigenen Beitragsstabilität und austarierten „Globaläquivalenz“ zwischen Einnahmen und Ausgaben11 durch geschicktes ‚politisches’ Lavieren gewisse medizinische Leistungen aus dem Leistungskatalog haben streichen lassen können?

Zwischen dem medizinisch Möglichen und dem gesundheitsbehördlich Erlaubten tat sich also ein klaffender Abgrund auf. Und die Rechtsprechung sah sich bald in die Situation gestellt, daß Patienten ihre Rechte einforderten. Auf die Frage, welche Ansprüche sozialversicherte Patienten denn nun genau hätten, antworteten die Sozialgerichte mit einem entschiedenen: „Es kommt darauf an!“.

Das Bundessozialgericht entwickelte hierzu eigens ein beeindruckendes „Rechtskonkretisierungskonzept“. Kingreen faßt dieses mit den Worten zusammen: „Danach sind die Leistungsansprüche der §§ 27 ff. SGB V nicht als Leistungsrechte im Vollsinne zu begreifen, sondern als ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte.“12

Die danach nötige „Ausfüllung“ ist nach dieser Rechtsprechung Sache des GemBA13. Oder, mit anderen, weniger juristischen Worten: Was der mache, das gehe schon mit rechten Dingen zu, solange es nur bei ihm mit rechten Dingen zugehe. Eine gerichtliche Kontrolle dessen, was der GemBA beschließe, finde jedenfalls – wie das BSG meint: zu Recht – nicht statt14.

In dieser Konstellation war nur eine Frage der Zeit, bis ein leidender Patient entdeckte: Auch außerhalb des SGB V hat der deutsche Gesetzgeber seinen Bürgern Rechte zugesichert. Und also fiel der Blick auf unser Grundgesetz. Dessen authentischer Interpret, das Bundesverfassungsgericht, befand dann auch schließlich am Nikolaustag 2005 tatsächlich, daß es um die Sache der Leistungsdefinition so einfach nicht stehe:

„Es ist mit Art. 2 I GG in Verbindung mit dem grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip nicht vereinbar, den einzelnen … einer Ver-sicherungspflicht … zu unterwerfen und … Krankheitsbehandlung … zuzusagen, ihn andererseits aber … von der Leistung einer bestimmten Behandlungsmethode durch die Krankenkasse auszuschließen …

Dabei muß allerdings die vom Versicherten gewählte andere Behandlungsmethode eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf versprechen. …

Die angegriffene Auslegung … des SGB V durch das Bundessozial-gericht ist in der extremen Situation einer krankheitsbedingten Lebensgefahr auch nicht mit den Schutzpflichten des Staates für das Leben … zu vereinbaren. …

Die … Sozialgerichte haben in solchen Fällen … zu prüfen, ob es … Hinweise auf einen … Erfolg der Heilung … gibt.“15

Dies also hieß: Wenn es hart auf hart kommt für das Leben des gesetzlich krankenversicherten Patienten, dann kann er an aller Definitionsbürokratie vorbei Anspruch auf medizinische Hilfe haben!

Für das Bundessozialgericht als dem obersten Fachgericht der Sozialjustiz stellte – und stellt – diese Nikolaus-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes naturgemäß ein nicht geringes Problem dar.

Wie soll die feingesponnene Systematik des SGB V auf Dauer noch als rechtmäßig verteidigt werden können, wenn das Lebens- und Gesundheitsinteresse eines einzelnen Patienten die ganze Dogmatik kippen kann?

Das BSG beeilte sich daher auch, anschließend sehr ausführlich zu begründen, warum die Rechte des einzelnen die Funktionsfähigkeit des Systems insgesamt nicht prinzipiell überlagen dürfen. Es formulierte:

„Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäbe … anzuwenden, bedeutet auch zu berücksichtigen, daß die verfassungsrechtlichen Schutzpflichten den Leistungsansprüchen Versicherter selbst im Falle regelmäßig tödlich verlaufender Krankheiten Grenzen setzen. … Ebenso wenig darf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes dazu führen, daß unter Berufung auf sie im Einzelfall Rechte begründet werden, die bei konsequenter Ausnutzung durch die Leistungsberechtigten institutionelle Sicherungen aushebeln, die der Gesetzgeber gerade im Interesse des Gesundheitsschutzes der Versicherten und der Gesamtbevölkerung errichtet hat.“16

Mit anderen Worten: Es gilt durch gezieltes juristisches Handeln zu verhindern, daß ein Zwangsversicherter im Angesicht seines drohenden eigenen Todes die ihm zuerkannten sozialgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Rechtsansprüche in einer Weise (aus-)nutzt, die dem Gemeinwohl der Gesamtbevölkerung schaden könnte17. Friedrich A. von Hayek hatte zu solcherlei Konstellationen bekanntlich formuliert: „Es gibt buchstäblich keine Handlung, zu der der konsequente Kollektivist nicht bereit sein muß, wenn sie dem ‚Wohle des Ganzen’ dient, denn das ‚Wohl des Ganzen’ ist für ihn das einzige Kriterium des Sollens.“18

Um in Grenzfällen zugunsten der Allgemeinheit und gegen den einzelnen Patienten entscheiden zu können, hat das BSG inzwischen übrigens auch einen weiteren Weg gewiesen: Die Sozialgerichte könnten sich auch auf den Standpunkt stellen, zu den Details des Einzelfalls sei von dem Betroffenen vielleicht nicht hinreichend spezifisch schriftsätzlich vorgetragen worden19.

Der weitere Verlauf dieser Debatte bleibt also interessant. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Nikolaus-Beschluß zur rechtlichen Legitimität des GemBA-Verfahrens ausdrücklich nicht Stellung bezogen. Doch eine solche dezidierte Nicht-Bewertung war in der Vergangenheit nur allzu oft die Ankündigung für eine anschließende Verwerfung. Genau das weiß natürlich auch der zuständige Erste Senat des BSG, der zur weiteren Problembearbeitung vorsorglich schon die Anrufung einer neuen Ethikkommission empfiehlt20. Doch auch die persönliche Bekräftigung seines Senatsmitgliedes Ernst Hauck, eigentlich ändere sich durch den Nikolaus-Beschluß des Bundesverfassungsgerichtes nichts21, überzeugt nicht. Im Gegenteil ist der Vorsitzenden Richterin bei dem LSG Niedersachsen-Bremen, Schimmelpfeng-Schütte, zuzustimmen, die den GemBA bereits als delegitimiert und also für tot ansieht22. Warum ist das so?

IV. Verfassungsrechtliche Kritik an der behördlichen Zuweisung von Leistungen in der gesetzlichen Kranken(-zwangs-)versicherung

Welche Grundrechte, welche rechtsstaatlichen Garantien, welche Verfassungsprinzipien und welche grundlegenden Prämissen unseres traditionellen Verfassungsverständnisses sind nun durch diese gesetzlichen Regelungen – und durch ihre Ausformungen in der hierzu ergangenen Rechtsprechung – betroffen? Aus den vielerlei Inkompatibilitäten zwischen einer ursprünglich freiheitlichen Verfassung und einem behördlichen Leistungszuweisungssystem greife ich exemplarisch sechs Gesichtspunkte heraus:

1. Das verletzte Demokratieprinzip

Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus23. Zwischen einer behördlichen Zuteilungsentscheidung des Staates und dem Willen dieses Volkes muß also ein irgend noch vorhandener Zurechnungszusammenhang bestehen. Die Ausübung von Hoheitsgewalt muß sich mithin – in den Worten Kingreens – „personell und sachlich-inhaltlich auf das Volk zurückführen lassen“24. Hieran fehlt es dem GemBA und – erst recht – dem InQualWiG oder seinen subunternehmerisch engagierten Sachverständigen. Der GemBA ist keine Institution eines demokratischen Staates. In einer Formulierung der Vorsitzenden Landessozialrichterin Schimmelpfeng-

Schüttes heißt es hierzu wörtlich: „Bedenkt man, … daß die Gesetzliche Krankenversicherung eine Zwangsversicherung ist, … assoziiert die Machtfülle des Gemeinsamen Bundesausschusses absolutistische Strukturen.“25 Dem kann praktisch nicht widersprochen werden.

Ein weiteres kommt hinzu: Das Demokratieprinzip verlangt nicht bloß ein immer gleiches, hinreichendes Legitimationsniveau. Vielmehr gilt: „Dieses muß umso höher sein, je wichtiger die zu treffende Entscheidung ist.“26 Die Vorstellung also, über Leben oder Tod könne ein Gremium wie der GemBA legitim entscheiden, ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.

2. Das verletzte Rechtsstaatsprinzip

Die Bundesrepublik Deutschland ist ein Rechtsstaat27. Seit jeher ist das Rechtsstaatsprinzip von dem Bundesverfassungsgericht als eines der „elementaren Prinzipien des Grundgesetzes“28 angesehen worden. Sein Inhalt ist insbesondere das sogenannte Wesentlichkeitsprinzip. „Danach ist der Gesetzgeber verpflichtet, im Bereich der Grundrechtsausübung … alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.“29

Die beeinflußbare Entscheidung über das Leben oder den Tod eines Bürgers ist eine wesentliche Entscheidung, namentlich dann, wenn es sich um einen ohne Alternative zwangsweise gesetzlich krankenversicherten Menschen handelt.

Die Delegation dieser Entscheidung an ein – demokratisch nicht hinlänglich legitimiertes – Gremium ist ein Verstoß gegen das Prinzip des Rechtsstaates.

3. Der verletzte Körper- und Gesundheitsschutz

Das Grundgesetz verpflichtet den Staat nicht nur, menschliches Leben zu schützen. Das Recht auf Leben und das Recht auf körperliche Unversehrtheit stehen gleichberechtigt nebeneinander30. Indem das Bundesverfassungsgericht in seiner Nikolaus-Entscheidung das gesetzliche Zuteilungssystem des SGB V nur in solchen Fällen für partiell obsolet erklärt, in denen Lebensgefahr besteht, bleiben körperliche oder Gesundheitsleiden intrasystematisch unberücksichtigt. Das ist mit dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit auch eines gesetzlich Zwangsversicherten nicht zu vereinbaren.

4. Das verletzte Übermaßverbot

Zum Rechtsstaatsprinzip gehören anerkanntermaßen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie das Übermaßverbot. Nach der ausgefeilten und differenzierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu den diversen Teilaspekten dieses Grundsatzes gilt jedenfalls: Der Staat darf nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen. Das Maß der einen einzelnen treffenden staatlichen Belastung muß also – mit den Worten des Bundesverfassungsgerichtes – stets „in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen stehen“31.

Gegen diese Grundsätze verstößt ein Sozialversicherungssystem, das mit einem an Kompliziertheit und Unübersichtlichkeiten kaum mehr zu überbietenden bürokratischen (Kosten-)Aufwand Beiträge vereinnahmt und Leistungen zuteilt. Denn jedwede Ressource, die in der Exekutive Verwendung findet, fehlt letztlich für den Kern der Sache, für die Medizin. „ Die Patienten werden hier bis heute nach den Grundsätzen des Armenrechtes behandelt“32 sagt Gerd Habermann – wobei derzeit schon rund 90% aller Menschen in Deutschland unter dieses spezielle Armenrecht fallen. Das ist nicht mehr verhältnismäßig.

Ein weiteres kommt hinzu: Der althergebrachte Gedanke einer jeden Versicherung ist, daß die Gesamtheit aller einzahlenden Versicherten für den einzelnen dann einzuspringen habe, wenn sich in seiner Person ein Risiko verwirklicht, dessen Bewältigung ihn alleine überfordert. Wenn nun das Bundessozialgericht darlegt, der überforderte einzelne könne nicht so weit Schutz beanspruchen, daß dies die Allgemeinheit übermäßig fordere, dann wird der elementare Versicherungsgedanke konterkariert33. Mit anderen Worten: Wenn die gesetzliche Krankenversicherung ihren Zwangsversicherten gleichsam allerorten „Vollkaskoschutz“ – auch gegen minder schwere Erkrankungen – gewährt, dann wird hierdurch die Hilfe für den schwer Erkrankten erschwert, wenn nicht verunmöglicht. Genau das aber verstößt gegen das Verbot, mit Kanonen auf Spatzen zu schießen.

5. Das verletzte allgemeine Funktionsprinzip der Grundrechte

Jenseits dieser konkreten Einzelproblematiken muß insbesondere eine völlig neue, strukturelle Ausrichtung des deutschen Verfassungsrechtes im Bereich des Sozialrechtes irritieren: Das Grundgesetz hat den Schutz der Menschenwürde bekanntlich nicht zufällig an seinen Anfang gestellt. Der systematische Standort des Art. 1 GG hat vielmehr einen guten und konkreten Grund:

„Damit war deutlich gemacht, daß in der Ordnung des Grundgesetzes zuerst der Mensch kommt und dann der Staat, in Umkehrung des nationalsozialistischen Leitsatzes, der einzelne sei nichts, der Staat (oder die Gemeinschaft) sei alles. … Der Staat und seine Ziele haben keinen Eigenwert, sondern ziehen ihre Berechtigung alleine daraus, daß sie den Menschen konkret dienen. Darin liegt auch eine Abkehr von der Vergötterung des Staates und der Volksgemeinschaft.“34

Nach diesem grundlegenden und prinzipiellen Verständnis unserer Verfassung schützen daher die Grundrechte den einzelnen vor Übergriffen des Staates, vor der Gewalt einer Volksmasse und vor der Übermacht der Allgemeinheit.

Vor diesem systematischen – und historischen – Hintergrund muß demnach auf das Äußerste befremden, wenn wir heute, im 59. Lebensjahr unseres Grundgesetzes, in der sozialrechtlichen Lehrbuchliteratur aus der Feder zweier Hochschullehrer wörtlich lesen müssen:

„Der Gesetzgeber hat der Sozialversicherung primär die Form einer Zwangsversicherung gegeben, weil nur auf diese Weise die Allgemeinheit vor unterlassener Risikovorsorge des einzelnen geschützt … werden kann.“35

In dieser völligen Verkehrung des Verhältnisses zwischen einzelnem und Gemeinschaft liegt ein Paradigmenwechsel, der in seiner Bedeutung und in seinen Gefahren schlechterdings nicht unterschätzt werden kann. Im Sozialrecht hat die Allgemeinheit plötzlich wieder Schutzansprüche gegen den einzelnen. Genau das aber ist mit der Grundstruktur unserer Verfassung als einer Rechtsgarantie für den einzelnen gegen die Gewalt der Masse nicht zu vereinbaren.

6. Das verletzte Justizgewährungsgrundrecht

Zuletzt wird dem einzelnen gegen die Übermacht der Allgemeinheit und des Systems – wie dargelegt – nach der Rechtsprechung des BSG und seinem „Rechtskonkretisierungskonzept“ auch noch versagt, gerichtliche Hilfe anzurufen. Die Festlegungen des GemBA unterliegen regelmäßig nicht der gerichtlichen Überprüfung36. Dies widerspricht schon in seinem Ansatz der Justizgewährungspflicht des Staates aus Artikel 19 IV 1 GG.

Insbesondere muß dies irritieren, weil das BSG selbst die Entscheidungen des GemBA als mit Rechtsverordnungen vergleichbar ansieht37. Genau für diese jedoch greift üblicherweise das Justizgewährungsgrundrecht38. Doch auch hier dreht sich die sozial(-verfassungs-)rechtliche Welt derzeit augenscheinlich anders, als in anderen Zusammenhängen. Dieser Zustand ist aber auf Dauer nicht akzeptabel, weil er mit unserem Grundgesetz nicht vereinbar ist.

V. Mit dem SGB V ist die Welt „unsozialer“ als ohne

Die stolze Prämisse des Sozialgesetzbuches ist bekanntlich, daß einem jeden einzelnen ein menschenwürdiges Dasein mit den Mitteln von Recht und Gesetz garantiert werde. Für den Bereich des Gesundheitssystems soll gelten: Wer sich mit seinen eigenen Mitteln die benötigte Medizin nicht leisten kann, der erhält diese Hilfe per Rechtsanspruch von dem Staat und also von der Allgemeinheit39. Er ist nicht auf die Barmherzigkeit, auf das Mitleid und auf die Nächstenliebe seiner Mitmenschen angewiesen. Denn diese Hilfeentscheidungen seiner Mitbürger wären lediglich freiwillig und beruhten nicht auf einer rechtlichen Pflicht zur Hilfe. Das Angewiesensein auf den guten Willen anderer sei jedoch mit „sozialer Gerechtigkeit“ nicht vereinbar40.

Anders als in der Gesetzeslage vor Inkrafttreten des SGB soll also der einzelne nicht auf das Gutdünken seiner Mitmenschen angewiesen sein. Seine Ansprüche sollen garantiert und geregelt sein. Vor diesem Hintergrund muß nun wieder erstaunen, wenn das BSG die Entscheidungen des GemBA als nichtjustitiable Hoheitsakte definiert. Zu

solchen Ausnahmeerscheinungen zählen nämlich üblicherweise praktisch nur noch gewisse Regierungsakte sowie Gnadenakte41.

Wenn aber die Zuteilung oder Nichtzuteilung medizinischer Hilfe ganz am Ende der gesetzlichen Zwangskrankenversicherung im gesundheitlichen Ernstfalle wiederum zum justizfreien Gnadenakt wird, dann stellt sich um so mehr die Frage nach der Sinnhaftigkeit des gesamten Giga-Systems. Besonders dann, wenn den umfänglich durch Beitrags-, Zuzahlungs- und Steuerzahlungslasten wirtschaftlich abgeschöpften Betroffenen42 zuletzt weder für sich, noch – barmherzig – für andere die Möglichkeit bleibt, die wirklich medizinische Hilfe jenseits des Systems frei zu erwerben.

Schluß

Das gesetzliche Krankenversicherungssystem des SGB V mit Solidar- und Sachleistungsprinzip ist wirtschaftlich gescheitert.

Darüber hinaus verstößt es schon heute gegen eine solche Vielzahl von grundlegenden bundesrepublikanischen Verfassungsgrundsätzen, daß eine jede Fortentwicklung seiner gegebenen Strukturen von vornherein aus Rechtsgründen als unmöglich ausscheidet.

Alleine die grundgesetzliche Forderung, daß die Bundesrepublik auch ein sozialer Staat zu sein habe, begründet eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit zur Hilfe gegenüber dem (kranken) Schwachen. Diese staatliche Hilfspflicht hat sich jedoch nach den Grundsätzen des Verhältnismäßigkeitsprizips auf die tatsächlich Hilfebedürftigen zu beschränken.

Wer staatliche Hilfe dort aufdrängt, wo sie materiell nicht benötigt wird, der handelt nicht im verfassungsrechtlichen Rahmen des Grundgesetzes.

Wer nämlich könnte hilfloser sein, als ein Kranker, dem seine Kasse Hilfe nicht leistet, dem sein Staat gerichtlichen Rechtsschutz nicht gewährt und dem nicht einmal sein Freund noch Geld für eine Behandlung zu leihen vermag?